Överklaga upphandlingar

Att förlora en offentlig upphandling kan kännas som ett tungt bakslag efter ett omfattande anbudsarbete, men processen behöver inte vara över i och med tilldelningsbeslutet. Om en myndighet har gjort fel har du som företagare möjlighet att begära en överprövning i domstol för att få beslutet korrigerat. Det kräver dock att du agerar extremt snabbt under den korta avtalsspärren och kan visa att felet har skadat ditt företags chanser att vinna kontraktet.

Tiden är den mest avgörande faktorn när du överväger att få en upphandling prövad i domstol. Även om begreppet ofta kallas att överklaga, är den korrekta juridiska termen överprövning. Denna process styrs av lagen om offentlig upphandling, förkortat LOU. Syftet är att låta förvaltningsrätten granska om den upphandlande organisationen har följt de lagar och grundläggande principer som reglerar offentliga inköp.

När den upphandlande myndigheten skickar ut tilldelningsbeslutet börjar en avtalsspärr ått löpa. Under denna period får myndigheten inte teckna ett bindande avtal med den vinnande leverantören. Det är endast under denna begränsade tid som du kan ansöka om överprövning av själva upphandlingen hos förvaltningsrätten.

Längden på avtalsspärren beror på hur myndigheten har skickat sitt beslut. Om tilldelningsbeslutet har skickats elektroniskt gäller en avtalsspärr på minst 10 dagar. Om beslutet skickats på annat sätt förlängs spärren till minst 15 dagar. Dagen då beslutet skickas räknas som dag noll. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag förlängs spärren automatiskt till nästa vardag.

Om din ansökan om överprövning kommer in till förvaltningsrätten i tid förlängs avtalsspärren automatiskt under hela den tid som domstolen prövar ärendet, vilket hindrar myndigheten från att skriva under kontraktet. Om du däremot missar tidsfristen och myndigheten hinner teckna avtalet, är möjligheterna att stoppa upphandlingen i princip borta. Då återstår endast att överpröva avtalets giltighet eller att väcka skadeståndstalan, vilket är två betydligt svårare processer.

En överprövning är inte begränsad till tiden efter tilldelningsbeslutet. Du kan ansöka om överprövning så snart en upphandling har påbörjats, exempelvis om du anser att kraven i upphandlingsdokumenten är otydliga eller onödigt hårda. Det kan ofta vara klokare att agera tidigt i processen än att vänta tills du har förlorat.

Att gå till domstol kräver betydligt mer än att bara vara missnöjd med utgången. För att en överprövning ska bli framgångsrik och för att förvaltningsrätten ska besluta om en åtgärd måste du som ansökande leverantör kunna bevisa två specifika saker.

För det första måste du visa att den upphandlande myndigheten har begått ett konkret fel som strider mot LOU eller mot de grundläggande principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet. Det kan till exempel handla om att myndigheten har tillämpat utvärderingskriterier som inte fanns med i upphandlingsdokumenten eller har utvärderat anbuden i strid med de villkor de själva ställt upp.

För det andra måste du kunna visa att ditt företag har lidit skada, eller riskerar att lida skada, på grund av felet. I praktiken innebär det att du måste kunna argumentera för att myndighetens felaktiga agerande har påverkat dina chanser att vinna kontraktet. Ett rent formellt fel från myndighetens sida, som inte har haft någon inverkan på utgången för din del, leder i regel inte till att domstolen ingriper.

Förvaltningsrätten ska handlägga dessa mål skyndsamt. Domstolen gör dock ingen egen självständig utredning för att leta efter felaktigheter, utan prövar uteslutande de omständigheter och fel som du som leverantör uttryckligen har pekat ut i din ansökan. Därför måste underlaget vara en saklig och konkret argumentation där du hänvisar direkt till upphandlingsdokumenten, anbuden och utvärderingen.

Om förvaltningsrätten ger dig rätt kan domstolen besluta att upphandlingen ska göras om i sin helhet, eller att den får avslutas först efter att en rättelse har gjorts, till exempel genom en ny utvärdering. Förvaltningsrättens dom kan överklagas till kammarrätten, men där krävs prövningstillstånd.

Att ansöka om överprövning hos förvaltningsrätten är helt avgiftsfritt. Parterna står för sina egna rättegångskostnader, vilket innebär att du ikke riskerar att få betala myndighetens eller konkurrentens kostnader om du förlorat. Den ekonomiska risk du tar är begränsad till din egen arbetstid samt eventuella kostnader för ett juridiskt ombud.

För att kunna bygga en stark argumentation i domstolen måste du få insyn i konkurrentens anbud och hur myndigheten har värderat det. Under själva upphandlingstiden råder absolut sekretess för alla inkomna anbud, men i samma stund som tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta sekretessen att gälla. Då blir anbuden och utvärderingsprotokollen i regel allmänna handlingar som du kan begära ut.

Delar av ett anbud kan dock fortfarande hemlighållas med stöd av offentlighets- och sekretesslagen. Det gäller uppgifter om en leverantörs affärs- eller driftförhållanden, om det finns en särskild anledning att anta att leverantören skadas om uppgifterna lämnas ut. Exempel på detta är unika tekniska lösningar, detaljerade prismodeller, kundlistor eller metoder som inte är kända på marknaden. Uppgifter som har varit helt avgörande för myndighetens utvärdering, som anbudets totalpris, lämnas däremot i regel ut.

Det är viktigt att komma ihåg att det alltid är den upphandlande myndigheten som gör en självständig prövning av sekretessen varje gång en handling begärs ut. En leverantör kan aldrig på egen hand bestämma att ett anbud ska vara hemligt genom att begära sekretess i sitt anbud. Om myndigheten nekar dig att ta del av hela eller delar av en handling, kan du begära ett skriftligt beslut som kan överklagas till kammarrätten.

Många företagare riskerar att fokusera för mycket på känslan av orättvisa istället för att leta efter konkreta, påvisbara fel i myndighetens utvärdering. Domstolen prövar enbart de specifika omständigheter som du själv lägger fram, och du måste kunna visa att felet faktiskt har påverkat dina chanser. Det är därför viktigt att analysera det vinnande anbudet mot upphandlingsdokumenten omedelbart när tilldelningsbeslutet kommer.

När du tar emot ett tilldelningsbeslut och inser att ditt företag inte har vunnit den offentliga upphandlingen bör du omedelbart agera strukturerat. Det första steget är det absolut viktigaste: notera exakt när tilldelningsbeslutet skickades ut och räkna ut när avtalsspärren löper ut, så dat du vet din absoluta deadline. Samma dag bör du skicka en skriftlig begäran till den upphandlande organisationen för att få ut den vinnande konkurrentens anbud och myndighetens fullständiga utvärderingsprotokoll.

Därefter påbörjar du ett noggrant granskningsarbete på egen hand eller med dina kollegor. Läs igenom det utlämnade underlaget och jämför det punkt för punkt med alla krav, utvärderingsmodeller och poängsättningar som angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten. Du måste leta efter konkreta avvikelser och bedöma om vinnaren verkligen uppfyller alla obligatoriska krav. Om du upptäcker otydligheter eller misstänkta fel rekommenderas att du tar en direktkontakt med myndigheten för att förklara vad du anser är felaktigt. Ibland handlar det om enkla missförstånd eller räknefel som kan redas ut direkt, vilket sparar båda parter en lång process.

Om myndigheten inte delar din uppfattning och du gör bedömningen att det finns ett tydligt fel som har skadat ditt företags chanser, bör du omgående ta professionell juridisk hjälp. Kontakta en jurist med specialistkompetens inom offentlig upphandling som kan göra en snabb och oberoende bedömning av dina chanser att nå framgång i domstol. Slutligen, om förutsättningarna är de rätta och ni väljer att gå vidare, lämnar ni in en väl underbyggd ansökan om överprövning till rätt förvaltningsrätt i god tid innan avtalsspärren har löpt ut.